Groupe de travail[1] « innovation contractuelle » du CRDIA

La proposition de clausier rédigée par Jean Yves Kerbourc’h et Xavier Baron[2] est présentée sous la forme d’un prototype de contrat de prestations à exécution successive. Ce prototype résulte du travail collectif d’un groupe mené en plusieurs étapes ; problématisation, analyses de retours d’expériences (HSBC, Steam ‘O, Thales…) et élaboration du prototype. L’ensemble est réuni dans un rapport disponible au CRDIA.

Ce recueil de clauses est volontairement rédigé dans un format court. Il est accompagné d’une annexe lexicale de 77 entrées. Il est pensé pour être progressivement enrichi, au cas par cas, de « documents contractuels » spécifiques et évolutifs pour définir dans l’accord les périmètres, les phases de déploiement, les modalités et l’organisation de la gouvernance, la prise en charge des enjeux de responsabilité sociale, les modalités de gestion de la cotraitance, d’éventuels plans de progrès, comme précisé à l’article 4 ci-après.

Ce prototype de contrat est en rupture avec les pratiques habituelles par l’adoption et l’articulation des principes directeurs suivants :

• • Une relation instituée sur un échange de consentement, le prix est fixé en amont des cahiers des charges. Le prestataire s’engage sur un niveau de service en contrepartie d’un engagement à la dépense du client ;
  • Une relation sur la durée, traduite par la succession d’une période probatoire, d’un « CDD » et d’une bascule de principe sur un « CDI » ;
  • Une obligation réciproque de gouvernance de l’exécution successive instanciée et instrumentée ;
  • Une confiance client renforcée par des garanties de qualité des conditions de travail, d’emplois, d’organisation, d’encadrement, de formation et de gestion RH. L’engagement de qualité de service est ainsi gagé sur des obligations de responsabilité sociale de l’entreprise prestataire ;
  • Une limitation de principe du recours à la sous-traitance au profit de formules de cotraitance ;
  • Une obligation valorisée d’apport d’expertise et de conseil des prestataires ;
  • Une absence de recours aux pénalités;
  • Un parti pris de forfaitisation maximum aussi bien en multi technique qu’en multiservices.

Le texte du prototype de contrat est présenté ci-après, les commentaires du groupe de travail sont en gris italique dans des pavés encadrés.

Préambule

La collaboration entre les parties que ce contrat organise doit permettre d’établir des relations de travail de confiance entre client et prestataire basées sur l’objectif de qualité de service déterminé conjointement, dans le but d’atteindre le niveau de service défini par la gouvernance.

Article 1 – Définitions 

Cet article trouve ses sources dans le lexique présenté en annexe.

Article 2 – Objet du contrat 

Le contrat a pour objet de définir les conditions et modalités selon lesquelles :

• • le prestataire s’engage à exécuter pour le compte du client les prestations conformément aux dispositions des cahiers des charges ;
  • le client fera diligence pour permettre au prestataire de délivrer ses services. 

Article 3 – Description de la prestation 

3.1 Champ des prestations
Le prestataire s’engage à réaliser les prestations suivantes :

3.2 Contenu des prestations

Le prestataire est débiteur d’une obligation de conseil à l’égard du client. Il s’engage à accomplir les prestations conformément aux règles de l’art de sa profession. Il s’engage à apporter son savoir-faire, son expérience et son expertise pour proposer les solutions techniques et organisationnelles optimales intégrant régulièrement dans l’exécution successive des innovations servicielles, afin de parvenir à l’obtention du niveau de service requis dans les termes arrêtés par la gouvernance.

1. 1. Les contrats FM portent sur des prestations à exécution successive. Un effort doit être accompli pour conclure a priori un accord sur des prestations que l’on ne pourra observer que de manière différée et sur période de temps longue. Les contrats actuels sont souvent contreproductifs car ils tentent d’assimiler les services à des biens, et maintiennent la fiction que le contenu de l’accord, très élaboré jusque dans ses moindres détails, se suffit et est complet dès qu’il est signé.
   2. Nonobstant la clause de progrès (voir ci-après), il est fait mention ici d’un engagement du prestataire à mettre en œuvre « normalement » des innovations servicielles. Ce concept, développé dans le lexique, désigne des innovations qui consistent en un enrichissement permanent du travail serviciel (modification de l’état du bénéficiaire relativement à sa santé, sa sécurité, sa satisfaction sociale…). Il s’agit :

– d’innovations technologiques, de process nouveaux de mise en œuvre des prestations rendus possibles par la mobilisation de nouvelles technologies ;

– d’innovations de produits : des services nouveaux du fait de la technologie (des portails par exemple) ou de la volonté de répondre à des attentes nouvelles des bénéficiaires finaux comme de l’entreprise (RSE).

La référence à cette dimension de la prestation est centrale pour la confiance et la coopération. Le contrat ne porte plus sur la promesse d’une exécution conforme de prestations définies techniquement (KPIs et contrôles à l’appui), mais sur l’appréciation par une gouvernance de l’obtention de la valeur attendue de la relation de service. L’innovation servicielle ainsi définie n’est pas un « plus », mais une capacité constitutive de la compétence du prestataire.

Nota : cette promesse de professionnalisme devra probablement être caractérisée par une expression de la volonté des parties et la description de savoir-faire spécifiques. Ceci implique l’acceptation des parties :

– à renoncer à la définition et la mise en place de prescriptions pour juger a priori de la qualité du service (voir clause sur l’organisation de la gouvernance) ;

– de confier à l’organe de gouvernance le soin de juger/apprécier la qualité du résultat obtenu.

3.3 Organisation de la gouvernance

Principe de gouvernance : les parties conviennent de définir le contenu des prestations en considération des besoins des usagers tout au long de l’exécution successive du contrat. Ces besoins étant imprécis au jour de la conclusion du contrat, puis normalement évolutifs, les parties conviennent de mettre en place une gouvernance chargée d’établir et d’ajuster les cahiers des charges des prestations multi techniques et multiservices pour répondre aux évolutions des besoins des usagers et de la règlementation applicable, au besoin par avenant. Le comité de pilotage est l’instance de tête de cette gouvernance, instituée dans le document contractuel correspondant.

Il faut donner de l’importance, ne serait-ce que dans l’usage des termes, à cette dimension de l’accord. Le contrat renvoie ici à un document indiquant les obligations réciproques des parties dans la gouvernance. Il s’agit de la mise en œuvre d’instances réunissant représentants du client et représentants des prestataires (réunions, compositions, périodicités, attributions). L’objet de l’organe de gouvernance est d’élaborer des évaluations, des dispositifs d’alerte, de reconnaissance, d’adaptation (affectations des moyens) prenant en compte les souhaits des bénéficiaires finaux.

Phase probatoire : c’est une période d’expérimentation des prestations et d’ajustement de leur contenu. Pendant la phase probatoire l’organe de gouvernance précise ses règles de fonctionnement (instances et moyens) et élabore les cahiers des charges des prestations. Les prestations réalisées pendant la phase probatoire répondent à un cahier des charges correspondant à des prestations standard.

Il a été décidé de traiter la phase probatoire dans la clause de gouvernance. Elle pourrait l’être dans la clause relative à la durée de l’accord. Il existe un fort consensus du groupe de travail quant à l’importance d’une contractualisation de cette phase probatoire qui doit avoir une durée significative d’au moins 6 mois afin de :

– tenir compte de l’incomplétude irréductible des contrats ;

– tenir compte de l’immatérialité des services (partiellement non mesurables et non dénombrables) et d’une définition de la qualité en termes de pertinence située (un jugement de valeur) ;

– traduire en pratique l’exigence d’une gestion de l’exécution successive ;

– fonder la co-gouvernance nécessaire à la réussite de la relation ;

– adapter les intentions et les moyens aux réalités des terrains, des attentes et des capacités des systèmes œuvrants ;

– rassurer le client et éviter l’écueil d’une définition préalable et hypertrophiée de la prestation, ce qui est contreproductif ;

– permettre au prestataire d’exécuter son obligation de conseil.

Article 4 – Documents contractuels

Les documents contractuels sont :

• • le présent contrat ;
  • les cahiers des charges correspondant aux prestations standards réalisées pendant la période probatoire ;
  • les cahiers des charges des prestations établis et signés par le client et le prestataire au terme de la période probatoire ;
  • les modifications des cahiers des charges, signés par le client et le prestataire, qui sont des avenants au contrat ;
  • le cahier des charges relatif à la co-traitance ;
  • le cahier des charges relatif à la gouvernance de la relation et des prestations ;
  • le cahier des charges relatif à la responsabilité sociale du prestataire ;
  • le cahier des charges relatif aux plans de progrès ;
  • le cahier des charges « réversibilité ».
  • […]

 Article 5 – Durée du contrat

Le contrat prend effet le AB/CD/20EF. Il est conclu pour une durée de 3 ans à partir de sa date d’effet. Il débute par une période probatoire d’une durée de six mois. Le client et le prestataire peuvent résilier unilatéralement le contrat à l’échéance de la période probatoire avec préavis de 2 mois.

Au-delà de 6 mois le contrat ne peut être rompu qu’en cas de survenance des évènements suivants :

• • inexécution de ses obligations par une des parties ;
  • cas de force majeure ;
  • […]

Le client ou le prestataire peut mettre fin au contrat à l’échéance du terme de 3 ans à condition de respecter un préavis de 6 mois. Au terme de la durée de trois ans le contrat devient de plein droit un contrat à durée indéterminée. Le client ou le prestataire peut rompre unilatéralement le contrat à durée indéterminée à condition de respecter un préavis de 6 mois.

Article 6 – Prix 

6.1 Fixation 

1) Période probatoire

Le prix correspondant aux prestations réalisées pendant la période probatoire est forfaitaire. Les modalités de versement sont fixées en annexe XX au présent contrat.

2) Période post-probatoire

Le prix correspondant aux prestations réalisées pendant la période post-probatoire est forfaitaire. Le client transmet au comité de pilotage le montant plafond qu’il souhaite consacrer aux prestations. Le comité de pilotage adapte et arbitre l’étendue des prestations à l’enveloppe budgétaire fixée. Cet arbitrage fait l’objet d’un cahier des charges et d’un avenant au contrat. Si aucun avenant n’est conclu et qu’aucune des parties n’exerce son droit de résiliation unilatérale pendant la période probatoire, le contrat est exécuté aux conditions de prix initiales.

6.2 Plan de progrès

Les parties entendent coopérer dans leur intérêt réciproque. Dans le cadre des comités de pilotage, elles élaborent des plans de progrès.

Ces plans de progrès visent, notamment, à intégrer aux prestations :

• • des innovations technologiques ;
  • de nouveaux produits ;
  • des organisations nouvelles susceptibles de générer des économies de toutes sortes, par exemple l’optimisation des consommations de fluides ou l’amélioration des comportements des usagers (déchets, propreté).

Le plan de progrès peut faire l’objet d’une phase d’expérimentation. Un cahier des charges spécifique est établi par le comité de pilotage. Les parties fixent dans ce cahier des charges leurs parts respectives d’investissements et d’amortissements. La moitié des économies réalisées est versée au prestataire sous forme d’avoir.

Article 7 – Responsabilité sociale 

Le prestataire est seul responsable de la réalisation des prestations et des moyens humains qu’il consacre pour les réaliser. Les salariés qu’il embauche sont placés sous son pouvoir exclusif de commandement et disciplinaire.

7.1 Engagement de qualité de l’emploi

Le prestataire s’engage à promouvoir la qualité de l’emploi que les parties considèrent comme un élément substantiel de la qualité des services attendus par le client et de l’obtention du niveau de satisfaction des usagers, rappelés dans le préambule.

La manière dont le service est rendu fait partie du résultat attendu. Le prix payé par le client comprend ce savoir-faire spécifique qui nécessite des compétences particulières.

La qualité de l’emploi est caractérisée, notamment, par les éléments suivants :

• • • mise en place d’organisations qui favorisent l’autonomie des salariés en leur permettant de s’adapter aux évolutions du service attendu par le client et réalisé par le prestataire ;
    • mise en place de tous moyens, notamment formations, pour permettre aux salariés du prestataire de s’adapter aux évolutions du service attendu ;
    • mise en place d’organisations permettant aux salariés de s’engager personnellement dans la qualité du service au même titre que le prestataire ;
    • organiser des rencontres des salariés qui réalisent les prestations avec les usagers dans le cadre des comités de pilotage ;
    • donner les moyens aux salariés du prestataire de s’auto-contrôler afin de détecter eux-mêmes et de signaler aux représentants du prestataire des décalages entre le service attendu et le service réalisé ;
    • mise en place d’aides spécifiques en direction des travailleurs handicapés ;
    • mise en place d’aides spécifiques en direction des travailleurs étrangers ;
    • plus généralement, lutter contre les pratiques de gestion des ressources humaines qui dégradent les conditions de travail et la qualité du service rendu : horaires fragmentés, recours aux contrats à durée déterminée, travail à temps partiel de courte durée.

 7.2 Indicateurs de performance de la qualité de l’emploi

Le client a des engagements de responsabilité sociale, et l’obligation d’établir chaque année un rapport sur cette question, qui intègre ses rapports avec les prestataires. Le client demande au prestataire de lui transmettre les indicateurs concernant :

• • • le financement des actions d’adaptation de sa main d’œuvre aux évolutions techniques ;
    • le financement des actions de formation ;
    • la gestion des ressources humaines, notamment le nombre d’absence pour maladie d’origine professionnelle ou non professionnelle, le turn-over, l’égalité hommes-femmes, la qualité de vie au travail, l’utilisation des outils numériques et le droit à la déconnexion, le recours aux contrats courts, au travail à temps partiel.

Le contenu et les modalités de transmission de ces indicateurs sont déterminés conjointement par les parties dans un cahier des charges spécifique.

Article 8 – Sous-traitance 

Les parties sont liées de manière intuitu personae, ce qui les conduit à collaborer de manière étroite et personnelle pendant toute la durée d’exécution du contrat. Le prestataire ne pourra sous-traiter aucune des prestations prévues au contrat, en tout ou en partie, qu’après accord préalable et écrit du client. Les principes et modalités d’organisation de la co-traitance sont décrits dans le cahier des charges correspondant au document contractuel joint.

Article 9 – Réversibilité 

Le prestataire s’engage à assurer la réversibilité des prestations fournies afin de permettre au client ou à tout tiers désigné par celui-ci, de reprendre totalement ou partiellement la réalisation des prestations, au terme ou à la résiliation du contrat.

Le prestataire s’engage, pendant toute la durée du contrat, à répertorier, maintenir opérationnels, tenir à jour et archiver tous les éléments, objets des prestations, notamment les dossiers techniques, modes opératoires, historique des travaux (nombre d’interventions, date, durée, objet des travaux). Ces éléments sont tenus à la disposition permanente du client. Les modalités pratiques et le suivi sont assurés par le comité de pilotage. La réversibilité sera assurée par le prestataire sur le lieu d’exécution de la prestation. La durée de la phase de réversibilité ainsi que les modalités détaillées de la réversibilité sont définies dans l’annexe « cahier des charges réversibilité ».

Article 10 – Assurance 

Le prestataire déclare avoir contracté auprès d’une compagnie d’assurance notoirement solvable une assurance couvrant les conséquences de sa Responsabilité Civile Professionnelle et Civile Exploitation dans la limite d’un montant de XX……€, tous dommages confondus, par sinistre et par an. Au-delà de ce montant, chaque partie et ses assureurs renoncent à tous recours contre l’autre partie et ses assureurs. Le prestataire s’engage à conserver cette assurance pendant toute la durée du contrat et à informer le client de toute modification. Le prestataire s’engage à communiquer au client chaque année et de manière automatique, tout justificatif des assurances souscrites. Le prestataire s’engage à prévenir le client avec un préavis d’un mois en cas de modification ou de résiliation de ladite police d’assurance. Le client se réserve alors la possibilité de résilier le contrat s’il juge la garantie insuffisante.

Annexe : lexique[3]

1. Acte de corruption : comportement pénalement incriminé par lequel sont sollicités, agréés ou reçus des offres, promesses, dons ou présents, à des fins d’accomplissement ou d’abstention d’un acte, d’obtention de faveurs ou d’avantages particuliers. La corruption est dite passive lorsqu’elle est le fait du corrompu, elle est dite active lorsqu’elle est le fait du corrupteur. Depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, l’agence française anticorruption, service à compétence nationale, placé auprès du ministre de la justice et du ministre chargé du budget, est au cœur de la lutte contre les manquements à la probité[4]. 

2. Aménités : ensemble d’équipements et de services procurant aux bénéficiaires, dans leur espace de travail, des avantages de confort, d’agrément ou de commodité. 

3. Annexe au contrat : document d’information complémentaire qui se trouve régulièrement adjoint à un contrat et ayant valeur contractuelle. 

4. Appel d’offre (droit administratif) : procédure de droit commun de passation des marchés publics excédant certains montants, soumise à publicité préalable, dans laquelle la personne publique choisit, sans négociations avec les candidats, l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. L’appel d’offres est dit « ouvert » lorsque tout intéressé peut soumettre une offre, « restreint » lorsque seuls des candidats sélectionnés en ont le droit[5]. 

5. Assurance : contrat par lequel une partie, l’assuré, moyennant une rémunération (la prime), se fait remettre, pour lui ou pour un tiers, en cas de réalisation d’un risque, une prestation par une autre partie, l’assureur, qui, prenant en charge un ensemble de risques, les compense conformément à la loi de la statistique[6]. 

6. Avant-contrat de prestation : document contractuel par lequel, après pourparlers, client et prestataire s’accordent sur les modalités principales de l’opération, notamment sur la méthode d’élaboration des services qui seront réalisés, la détermination de leur prix et les conditions selon lesquelles elles coopéreront pendant l’exécution de ces services, pour leur bonne réalisation ou pour s’entendre sur leur évolution. L’avant-contrat ne constitue pas une promesse de contrat mais a pour objet de laisser le temps aux parties de vérifier la faisabilité de l’opération qu’elles projettent de réaliser ensemble. 

7. Avenant au contrat : modification apportée à un contrat antérieur ou à un contrat-type. Document constatant cette modification. 

8. Cahier des charges : document détaillant, généralement avec précision, les obligations et éventuellement les droits du titulaire de certains contrats administratifs. Par analogie, il peut s’agir d’un document détaillant les obligations respectives des parties dans un contrat de droit privé. Le plus souvent, le cahier des charges constitue une annexe au contrat de droit privé et en suit le même régime juridique. 

9. Clause de modulation du prix: voir « Réduction du prix ». 

10. Clause de plan de progrès : clause par laquelle le prestataire s’engage à réduire les coûts de production du service qu’il rend. Cette réduction est le plus souvent imputable pour partie sur le prix du contrat de sorte que le prestataire est financièrement intéressé à la réduction de ces coûts. 

11. Clause pénale : clause par laquelle le débiteur, s’il manque à son engagement ou l’exécute avec retard, devra verser au créancier une somme d’argent dont le montant, fixé à l’avance, est indépendant du préjudice causé. La clause pénale survit à la caducité de l’acte dans lequel elle est stipulée[7]. 

12. Client : personne ou entité qui achète le bien ou le service, de façon occasionnelle ou habituelle et qui est nécessairement partie au contrat (par différence avec l’usager). 

13. Comité de pilotage : groupe de personnes physiques représentant les parties au contrat, et le cas échéant les usagers, chargées de préciser les prestations prévues dans le contrat et/ou de veiller à la bonne exécution de celui-ci. 

14. Contenu du contrat : l’obligation a pour objet une prestation présente ou future, qui doit être possible et déterminée ou déterminable. La prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire[8]. 

15. Contrat à exécution instantanée : contrat donnant naissance à des obligations susceptibles d’être exécutées en une seule fois (par exemple, contrat de vente)[9]. 

16. Contrat à exécution successive : contrat comportant l’exécution d’obligations s’échelonnant dans le temps, au moins pour l’une des parties, soit que les prestations se répètent, soit qu’il existe entre les parties un rapport continu d’obligation[10]. 

17. Contrat-cadre : accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures et dont les modalités d’exécution sont fixées par des contrats d’application[11]. 

18. Contrat d’adhésion : contrat comportant un ensemble de clauses non négociables déterminées à l’avance par l’une des parties (plus puissante économiquement ou socialement), laquelle le propose à l’adhésion de ses multiples contractants, ces derniers n’ayant que la liberté d’accepter ou de refuser le contenu global de la proposition de convention (par exemple, contrat de transport avec une compagnie aérienne ou de chemin de fer). Dans un tel contrat, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite[12]. 

19. Contrat d’entreprise : contrat par lequel une personne (l’entrepreneur) s’engage à réaliser un ouvrage, bien ou service pour une autre personne (le maître de l’ouvrage), moyennant une rémunération, en conservant son indépendance dans l’exécution du travail[13]. 

20. Contrat de partenariat public-privé : contrat administratif soumis à un régime juridique propre, conçu pour permettre essentiellement à l’État et à ses établissements publics, en vue de projets complexes ou urgents répondant à des conditions précises, et en pratique de grande envergure (par exemple, construction de prisons ou d’hôpitaux), de confier à des partenaires privés une mission globale comprenant principalement le financement d’investissements matériels ou immatériels nécessaires à l’exécution du service public par la personne publique elle-même (ce qui est une différence essentielle avec la délégation de service public), la réalisation de ceux-ci, et leur maintenance. La rémunération des partenaires privés (qui ont la propriété de leurs réalisations) fait l’objet de paiements échelonnés sur la durée du contrat, ce qui étale la charge budgétaire. Désignés désormais sous le vocable « marchés de partenariat », leur régime juridique a été rapproché de celui applicable aux marchés de droit commun, excepté pour certaines règles relatives à la passation et à l’exécution[14]. 

21. Contrat innomé : contrat qui ne figure pas au nombre des variétés spécialement réglementées par la loi, par exemple, contrat d’hôtellerie ou de déménagement ou de facility management, quoiqu’il finisse par recevoir de la pratique une dénomination propre. Son régime juridique relève exclusivement du droit commun des contrats[15]. 

22. Contrat nommé : contrat d’usage courant, qualifié et nommé par la loi qui les réglemente spécialement (vente, louage, dépôt, assurance…). Il est soumis aux règles générales des contrats, sous réserve des règles qui lui sont propres[16]. 

23. Co-traitance: voir « Groupement momentané d’entreprises ». 

24. Dommages-intérêts : somme d’argent destinée à réparer le dommage subi par une personne en raison de l’inexécution, de l’exécution tardive, ou de l’exécution défectueuse d’une obligation ou d’un devoir juridique par le cocontractant ou un tiers ; on parle alors de dommages et intérêts compensatoires. Lorsque le dommage subi provient du retard dans l’exécution, les dommages et intérêts sont dits moratoires[17]. 

25. Durée déterminée : lorsqu’un contrat est conclu pour une durée déterminée, chaque partie doit l’exécuter jusqu’à son terme et nul ne peut en exiger le renouvellement. Le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la durée est alors indéterminée. La reconduction peut être tacite par exécution de leurs obligations par les parties après l’expiration du terme du contrat conclu[18]. 

26. Durée indéterminée : lorsqu’un contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable[19]. 

27. Exception d’inexécution : dans un contrat synallagmatique[20], sanction mise à la disposition d’un contractant en cas d’inexécution et/ou d’exécution imparfaite de l’engagement pris envers lui, consistant pour lui à refuser d’exécuter ou à suspendre l’exécution de sa propre obligation[21]. 

28. Exécution forcée en nature : tout créancier peut, dans les conditions prévues par la loi, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ; il peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour lui[22]. 

29. Exécution successive : contrat comportant l’exécution d’obligations s’échelonnant dans le temps, au moins pour l’une des parties, soit que les prestations se répètent (contrat d’abonnement à un journal), soit qu’il existe entre les parties un rapport continu d’obligation (contrat de bail ou de travail)[23]. 

30. Force majeure : au sens large, tout événement imprévisible et insurmontable empêchant le débiteur d’exécuter son obligation ; la force majeure est exonératoire. Au sens étroit, la force majeure s’oppose au cas fortuit ; elle est un événement non seulement imprévisible et insurmontable mais encore d’origine externe, absolument étranger à la personne du débiteur (force de la nature, fait du prince, fait d’un tiers), ce qui exclurait par exemple la survenance d’une maladie. Suite à la réforme du droit des obligations (ordonnance du 10 février 2016), la force majeure est constituée, en matière contractuelle, lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues par le Code civil[24]. 

31. Forfait : prix d’une prestation ou d’un ensemble de prestations fixé à l’avance et de manière définitive. 

32. Gouvernance : la bonne gouvernance désigne la gestion d’une institution (une entreprise par exemple), sous l’angle de l’efficacité économique et de la transparence des procédures qui participent à son fonctionnement. 

33. Groupe de sociétés : en droit du travail est considéré comme un groupe les ensembles suivants : 1° une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies soit à l’article L. 233-1, soit aux I et II de l’article L. 233-3 soit à l’article L. 233-16 du code de commerce ; 2° est considérée comme une entreprise dominante une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l’importance des relations de ces entreprises établissent l’appartenance de l’une et de l’autre à un même ensemble économique. 

34. Groupement momentané d’entreprise : un GME est la situation dans laquelle deux ou plusieurs entrepreneurs constituent un groupement momentané dans le but d’entretenir entre eux des liens juridiques, économiques et financiers. Le plus souvent chacune des entreprises œuvre dans une spécialité ou travaille à l’exécution d’un lot de travaux. Ce type de groupement, ne dispose pas de la personnalité civile et n’est donc pas titulaire du marché. Chaque membre est engagé pour la seule partie qu’il exécute alors que dans le groupement solidaire chaque membre est engagé pour la totalité du marché. Dans le Code des marchés publics, le mot « co-traitance » figure sous le titre de « groupement solidaire » ou « de groupement conjoint », mais aucune disposition légale ou réglementaire n’interdit que des entreprises conviennent d’une convention de cotraitance pour l’exécution d’un marché de droit privé. La cotraitance suppose que chacune des entreprises ait été partie au contrat principal. Si tel n’est pas le cas, il s’agit d’une convention de sous-traitance. Lorsqu’il s’agit d’un marché public, les différends opposant l’un ou l’autre des participants du groupement avec l’administration relèvent de la compétence de la juridiction administrative. En revanche les différends opposant ces entreprises entre elles, que les travaux pour l’exécution desquels la convention de cotraitance a été signée soient régis par le droit public ou par le droit privé, sont de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire. 

35. Immeuble : les immeubles sont constitués des biens non susceptibles d’être déplacés et dans lesquels ou sur lesquels le prestataire est amené à réaliser des prestations en exécution du contrat. Ces immeubles (par opposition aux installations) dont la liste est indiquée dans le contrat peuvent être des usines, des ateliers, des entrepôts, des bureaux, des locaux techniques, des terrains etc. 

36. Innovation servicielle : désigne la mise en place d’un service nouveau, d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, notamment du fait de l’usage de techniques ou d’une nouvelle méthode d’organisation ou d’une méthode sensiblement améliorée dans les prestations qui font l’objet du contrat conclu entre le prestataire et le client. 

37. Installations : désigne les matériels et équipements dont la liste est indiquée dans le contrat. Il s’agit le plus souvent de biens meubles ou d’immeubles par destination, c’est-à-dire des biens meubles rattachés à l’immeuble de manière fixe et dont la séparation de l’immeuble nécessite un descellement, un démontage ou une dénaturation des lieux. 

38. KPI: pour Key Performance Indicator. Indicateur chiffré, pouvant résulter d’une formule, qui est défini dans le contrat, et qui permet de contrôler la conformité des résultats attendus d’une action aux objectifs qui lui sont fixés dans ce contrat. Ce contrôle est parfois effectué par une personne qui n’est pas partie au contrat mais qui est mandatée par l’une ou l’ensemble de ces parties. 

39. Maître d’œuvre : désigne la personne physique ou morale qui, pour sa compétence, est chargée par le maître de l’ouvrage de l’assister pour la consultation des entreprises et pour la conclusion du ou des marchés avec le ou les entrepreneurs qui réaliseront les prestations, et/ou de diriger l’exécution du ou des marchés de prestation et/ou d’assister le maître de l’ouvrage pour la réception des ouvrages et le règlement des comptes avec les entrepreneurs. 

40. Maître d’ouvrage : désigne la personne physique ou morale pour qui les prestations sont exécutées. 

41. Mandat : acte par lequel une personne est chargée d’en représenter une autre pour l’accomplissement d’un ou de plusieurs actes juridiques. Le mandat est conventionnel lorsqu’il résulte d’un contrat conclu entre le représenté (ou mandant) et le représentant (ou mandataire). Il peut aussi résulter de la loi ou d’un jugement[25]. 

42. Multiservice : la prestation multiservices s’intéresse aux métiers de services destinés aux occupants de l’entreprise : accueil, propreté, entretien des espaces verts, gardiennage, courrier, reprographie, restaurant d’entreprise, gestion des salles de réunions. La prestation est dite mono-service lorsqu’elle ne porte que sur un seul de ces services. 

43. Multi technique : la prestation multi technique s’intéresse à un ensemble de métiers techniques liés à la maintenance et au fonctionnement d’un immeuble ou d’un site (électricité, plomberie, climatisation par exemple). La prestation est dite mono-technique lorsqu’elle ne porte que sur un seul de ces services. 

44. Obligation de moyens : obligation en vertu de laquelle le débiteur n’est pas tenu d’un résultat précis. Le créancier d’une telle obligation ne peut mettre en jeu la responsabilité de son débiteur que s’il prouve que ce dernier a commis une faute, n’a pas utilisé tous les moyens promis. 

45. Obligation de résultat : obligation en vertu de laquelle le débiteur est tenu d’un résultat précis. L’existence d’une telle obligation permet au créancier de mettre en jeu la responsabilité de son débiteur par la simple constatation que le résultat promis n’a pas été atteint, sans avoir à prouver une faute. 

46. Clause pénale : dans un contrat, clause par laquelle le débiteur, s’il manque à son engagement ou l’exécute avec retard, devra verser au créancier une somme d’argent dont le montant, fixé à l’avance, est indépendant du préjudice causé[26]. 

47. Performance économique : la performance économique renvoie le plus souvent à la maîtrise des coûts de production du service (pour le prestataire) ou la maîtrise du coût final facturé au client. 

48. Périmètre : le périmètre désigne l’objet du contrat, c’est-à-dire la nature des services que le prestataire s’engage à réaliser (multiservice, multi technique, mono-service ou mono-technique). 

49. Période probatoire : période d’aménagement prévue dans un contrat à durée déterminée ou à durée indéterminée qui permet aux parties d’ajuster la nature des prestations réalisées ainsi que leur prix. Le contrat peut prévoir une faculté de résiliation anticipée au terme de cette période, le plus souvent moyennant l’observation d’un préavis. 

50. Pertinence située : concept forgé pour cerner, par évaluation successive, la valeur d’un service relativement à son impact utile sur l’état des bénéficiaires et/ou de leur environnement. La richesse immatérielle produite par la prestation dépend en effet d’une pertinence qui vaut elle-même dans le cadre d’une relation située à un moment donné, dans un lieu donné et entre des personnes identifiées (voir « Qualité de service »). 

51. Plan de progrès : voir « Clause de plan de progrès ». 

52. Préavis : période de temps qui s’écoule entre la notification de la rupture du contrat et le moment où ce contrat cesse de produire effet. Pendant ce temps, les obligations des parties restent inchangées et continuent d’être exécutées. 

53. Prestataire : désigne la société qui réalise la prestation et qui est partie au contrat. 

54. Prestations de services : désigne les obligations qui sont définies dans le contrat et qui sont mises à la charge du prestataire. 

55. Prix : somme d’argent sur laquelle porte l’obligation de payer née d’un contrat à titre onéreux. Au sens strict, désigne la somme due au vendeur par l’acquéreur d’un bien dans un contrat de vente, ou à l’entrepreneur par le maître de l’ouvrage dans un contrat d’entreprise[27].
56. Prix (contrat-cadre) : dans les contrats-cadres, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat[28]. 

57. Prix (contrat de prestation de services) : dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat[29]. 

58. Prorogation : dans un contrat à durée déterminée, report du terme extinctif initialement prévu. La prorogation du contrat doit être décidée avant son expiration ; elle ne peut porter atteinte aux droits des tiers[30]. 

59. Qualité de l’emploi : indicateur dit de Laeken (sommet de Laeken, décembre 2001) qui compte 27 indicateurs classés en dix catégories : qualité intrinsèque de l’emploi, qualifications ; éducation, formation tout au long de la vie ; progression de carrière ; égalité entre les hommes et les femmes ; santé et sécurité au travail ; flexibilité et sécurité, insertion et accès au marché du travail ; organisation du travail et équilibre entre vie professionnelle et vie privée ; dialogue social et participation des travailleurs ; diversité et non-discrimination ; performance économique générale et productivité. 

60. Qualité de la prestation : lorsque la qualité de la prestation n’est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie[31]. 

61. Qualité des services: cette notion dépasse la qualité de la prestation relative à une appréciation de la conformité aux prescriptions ou aux attentes légitimes. Elle intègre la dimension relationnelle des services pour une évaluation de l’impact utile de la prestation (voir « Pertinence située »). 

62. Réalisations : désigne tous résultats attendus des prestations exécutées par le prestataire en application du contrat et de ses annexes (cahiers des charges etc.). 

63. Reconduction: voir «Prorogation ». 

64. Réduction du prix : sanction intermédiaire entre l’exception d’inexécution et la résolution, admise par le Code civil dans des hypothèses spéciales (action estimatoire pour vices cachés, contenance erronée de plus d’un vingtième dans la vente immobilière), puis généralisée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. En cas d’exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s’il n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d’en réduire de manière proportionnelle le prix. L’acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit. Si le créancier a déjà été payé, à défaut d’accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix[32]. 

65. Réfaction : diminution, par le juge ou par les parties au contrat, de la prestation pécuniaire prévue au contrat en cas d’exécution incomplète ou défectueuse de son obligation par l’autre partie. 

66. Règles de l’art : les règles de l’art correspondent à l’état de la technique au moment de la réalisation de l’ouvrage ou de la prestation. Ces règles sont composées de tout un ensemble de pratiques professionnelles qui sont à respecter et spécifiques à chaque domaine, ceci afin que les ouvrages ou les prestations soient correctement réalisés. Le juge considère les règles de l’art comme des obligations qui sont implicites. Leur non-respect constitue une faute de nature à engager la responsabilité contractuelle de leur auteur. 

67. Renouvellement : le contrat à durée déterminée peut être renouvelé par l’effet de la loi ou par l’accord des parties. Le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent, mais dont la durée est indéterminée[33]. 

68. Résiliation : désigne, depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, un cas déterminé de résolution caractérisé par l’absence de restitution ; il concerne autant les contrats instantanés que les contrats à exécution successive. Auparavant, le terme désignait une résolution non rétroactive, provoquant l’anéantissement du contrat pour l’avenir seulement s’agissant des contrats à exécution successive. Désigne également la dissolution d’un contrat par décision volontaire, soit à l’initiative d’une seule partie (résiliation unilatérale d’un contrat de travail à durée indéterminée), soit d’un commun accord (résiliation conventionnelle)[34]. 

69. Résolution : sanction de l’inexécution de son obligation par le débiteur, mettant fin au contrat. La résolution procède de trois sources. Lorsqu’elle résulte de l’application d’une clause résolutoire précisant les engagements dont la défaillance provoque la résolution, elle est dite « conventionnelle ». Lorsqu’elle procède d’une décision du créancier agissant à ses risques et périls en cas d’inexécution suffisamment grave, on parle de résolution unilatérale par notification du créancier au débiteur : indépendante de toute clause et de toute action en justice, cette forme de résolution est néanmoins consacrée par le Code civil. Enfin, lorsque la résolution résulte d’une décision de justice, elle est dite « judiciaire ». Quant à ses effets, le droit issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 introduit une distinction importante. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie. La résolution n’a alors pas d’effet rétroactif et on la qualifie de résiliation. Au contraire, lorsque les prestations échangées n’ont eu d’utilité qu’en cas d’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent se restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre. Dans ce cas il y a rétroactivité : c’est une résolution[35]. 

70. Responsabilité sociale : exigences et pratiques, initialement non juridiques, consistant pour l’entreprise à envisager l’incidence de son activité sur les tiers et à modifier en conséquence son comportement dans l’intérêt général. Tenant compte de ces exigences et des attentes des tiers (dits « parties prenantes »), le législateur édicte des obligations spéciales de vigilance et de transparence applicables au sein des sociétés personnes morales et couvrant parfois, outre le comportement des salariés, celui des sociétés affiliées ou sous-traitants. Certaines sociétés ont l’obligation de procéder à certaines déclarations à l’assemblée générale de leurs actionnaires[36]. 

71. Réversibilité : la réversibilité est le processus contractuel par lequel le prestataire délivre au client un ensemble de données techniques sous forme de documents en format papier ou numérique qui lui permettra d’assurer la continuité des services sans interruption en faisant appel, le cas échéant, à nouveau prestataire. Ce processus est le plus souvent déclenché lors de la résiliation ou de l’échéance du terme du contrat. 

72. Savoir-faire : compétence acquise par l’expérience dans les problèmes pratiques, dans l’exercice d’un métier. 

73. Prestation de services : terme générique qui désigne toute activité déployée à titre onéreux ne correspondant pas à la fourniture d’un bien. Le service peut être matériel (nettoyage, accueil, sécurité, maintenance technique) ou intellectuel (conseils). Le service relève de régimes contractuels variés : mandat, entreprise, contrat de travail notamment. 

74. Services : voir « prestation de services ». 

75. Sites : lieu où est implantée l’activité administrative, industrielle ou commerciale du client. Dans le contrat, désigne l’ensemble des lieux dans lesquels le prestataire sera amené à réaliser les services promis. 

76. Sous-traitance : opération par laquelle un entrepreneur (donneur d’ordre) recourt à un tiers (sous-traitant) pour réaliser, sur ses ordres et spécifications, tout ou partie des biens, objets ou marchandises qu’il doit fournir ou vendre à ses propres clients. Une loi du 31 décembre 1975 institue diverses garanties protégeant la créance du sous-traitant face au risque d’insolvabilité de l’entrepreneur. 

77. Usager : désigne, dans le contrat, les personnes physiques qui bénéficieront des services du prestataire sans être elles-mêmes parties à ce contrat.

[1] Thierry Alliot (ERICSSON), Xavier Baron (XAVIER BARON CONSEIL), Dominique Bisaga (SAMSIC FACILITIES), Pierre Bouchet (GENIE DES LIEUX), Thierry Cadiot (HSBC), Emmanuelle Cohen (DERICHEBOURG), Corinne Colson-Lafon (STEAM’O), Nicolas Cugier (THALES), Hakim Dabouz (ALSTOM), Christophe Denis (ENGIE COFELY),  Sébastien Douet (ARMONIA), Bastien Gaudaire (SOCIETE GENERALE), Olivier Gresle (ENGIE COFELY), Jérôme Guemonprez (ADP), Virginie Hervochon (juriste d’entreprise), Jean-Yves Kerbouc’h (UNIVERSITE DE NANTES), Joël Larousse (SNCF), Yann Le Rousseau (VINCI FACILITIES), Thierry Millet (EdF), Luc Monteil (MOTT MAC DONALD), Eric Noleau (GSF), Isabelle Paz (DALKIA), Régis Rodet (Ministère de la Défense), Denis Szkobel (BOUYGUES ENERGIE SERVICES).

[2] Jean Yves Kerbourc’h est professeur de Droit à l’Université de Nantes, Xavier Baron est intervenant chercheur, coordinateur du CRDIA.

[3] Document conçu et rédigé par Jean Yves Kerbourc’h, avec la collaboration de Xavier Baron, janvier 2020

[4] Code pénal, articles 432- 11, 433-1 et 433-2

[5] Ordonnance n° 2015- 899 du 23 juillet 2015, article 42 ; Code de la commande publique, article L. 2124- 2.

[6] Code civil, article 1964 ; Code des assurances, article L. 112-1 s.

[7]Code civil, article 1231- 5.

[8] Code civil, article 1163.

[9] Code civil, article 1111- 1, alinéa 1.

[10] Code civil, article 1111- 1, al. 2.

[11] Code civil, article 1111, 1164.

[12] Code civil, article 1110, alinéas 2, 1171.

[13] Code civ., articles 1710 et 1779 à 1799- 1.

[14] Ordonnance n° 2015- 899 du 23 juill. 2015, article 66 s. ; Code de la commande publique, article L. 2200- 1

[15] Code civil, article 1105.

[16] Code civil, article 1105.

[17] Code civil, articles 266, 1231- 1 s., 1240, 1404

[18] Code civil, article 1212 s.

[19] Code civil, article 1211.

[20] Convention par laquelle les parties s’obligent réciproquement l’une envers l’autre.

[21] Code civil, articles 1217 s., 1612, 1651 et 1653.

[22] Code des procédures civiles d’exécution, articles L. 111- 1, L. 111- 8, L. 111- 10, L. 121- 1 à L. 122- 3; C. pr. civ., article 500 s. ; Code civil., article 1221, 2244.

[23] Code civil, article 1111- 1, alinéa 2.

[24] Code civil, articles 1218, 1231- 1, 1307- 4, 1307- 5, 1308, 1351 et 2234.

[25] Code civil, article 1984 s.

[26] Code civil, article 1231- 5.

[27] Code civil, articles 1164, 1165, 1583 et 1591 ; Code de commerce, articles L. 410- 2 et L. 442- 5.

[28] Code civil, article 1164.

[29] Code civil, article 1165.

[30] Code civil, article 1213.

[31] Code civil, article 1166.

[32] Code civil, articles 1223, 1617, 1619, 1644.

[33] Code civil, article 1214.

[34] Code civil, articles 1229, 1722 ; Code des assurances, articles L. 113- 15- 2, R. 113- 11, R. 113- 12.

[35] Code civil, article 1224 s.

[36] Code de commerce, article L. 225-102-1.